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有限责任公司的股权激励模式

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本文作者系上海邦信阳中建中汇律师事务所房地产业务部潘懿律师。

股权激励是指公司以本公司股权(或股票)为标的,授予相应经理人,使其能以股东身份参与决策、分享利润、承担风险,从而勤勉尽责地为公司服务的一种激励制度。在法律制度层面,有关股权激励的规定集中在上市公司,如中国证监会、国资委、财政部曾分别发布《上市公司股权激励管理办法(试行)》,《国有控股上市公司(境内)实施股权激励试行办法》和《国有控股上市公司(境外)实施股权激励试行办法》,允许上市公司以限制性股票、股票期权及法律、行政法规允许的其他方式实行股权激励计划,并对股票期权和限制性股票这两种发展较为成熟的工具予以较详细的规定(包括实施条件、程序和操作要点等)。但有关非上市的有限责任公司的股权激励,依然缺乏可操作性的规定。为此,笔者参考现行操作实务中普遍做法,结合此前经办的一些有限责任公司股权激励的经验,对目前实务操作中有关有限责任公司股权激励模式进行了一些梳理,期望能对企业或相关士人有所助益。

有关有限责任公司股权激励模式,根据涉及的激励之标的是否为“实在完整的股权”(即公司法意义上的股权)可以分为两大类模式:

第一类:虚拟股权激励模式

 

该种模式指公司授予激励对象一种“虚拟”的股票,该种股票只是经过公司按照一定的标准内部虚构,仅在公司账面上反映的股票而己,并不进行工商登记,而是由企业通过设立专门的登记簿,对于激励对象购入股票以及卖出股票进行登记。公司可以与激励对象约定就该种股票激励其所享有的权利,一般情况下,激励对象可以根据约定的条件,享受获得虚拟股份增值的溢价收益和税后利润的分红,以实现激励目的,同时被激励者只是在名义上持有而非真正持有公司股票,该虚拟股票一般没有表决权、不能转让和出售,在激励对象离开公司时自动失效。

此种模式实际参照上市公司股权激励中的限制股票的激励模式设计,具体操作方式一般通过有关公司内部股权激励规章、与激励对象签订股权激励合同并将有关内容写入工商备案章程方式予以实施。由于其实质上一般不会被认定为享有公司股权而是公司给予的某种与绩效等相关的待遇,因此不受公司法有关有限责任公司股东人数、同股同权、转股等限制,且授予和撤销不用频繁更改章程、工商登记,相对较为灵活便利。

第二类 实股激励模式

 

即根据公司激励方案,在一定条件下授予激励对象可以具有公司法意义上的股权,从该股权的取得方式上,具体可以划分为如下子模式:

1
股份预留模式
 

(1)现行查找到的方式中,有根据《公司法》第二十六条规定公司注册资本可以分期缴纳,因此相当于公司将一部分股份在分期缴纳期内予以预留,可以由激励对象根据公司激励方案和条件予以认购,从而获得公司股权。

(2)具体操作方式:公司制定股权激励方案、由公司原股东和激励对象签订股权激励协议和出资协议,并在公司章程中补充规定将股权激励方案中的内容。

(3)也有观点认为:我国公司法奉行法定资本制,注册资本要求一次性认足,只是可以分期缴纳。如果预留股份等于此部分股份并没有认购,必然导致相应注册资本金的减少,在现行法律框架内,股份预留存在法律上的障碍。

2
增发新股模式
 

(1)根据激励方案和条件,由全体股东同意激励对象增资入股,使其获得相应的激励股权。

(2)具体操作方式:公司制定有关股权激励方案、根据方案所规定的条件全体股东会同意激励对象增资入股的决议,全体股东与激励对象签订增资扩股协议,完成有关工商变更并修订有关章程将激励方案等内容补充规定。

3
公司股权回购模式
 

(1)根据《公司法》第143条规定,股份公司一般不得收购本公司股份,但将股份奖励给本公司股东的除外,同时《公司法》第75条规定有限责任公司股东在一定条件下有权要求公司回购其所持股份。鉴于公司法关于公司回购股份限制是明确规定在股份制公司章节下,并未明确规定有限责任公司不得回购其股份,也没有关于有限责任公司应当按照或参照适用股份公司不得回购股份原则的规定,因此有限责任公司不同于股份公司,即

即股份公司以不得回购为原则,以可以回购为例外,而有限公司正好相反。由此,参照股份公司股回购并奖励给激励对象的方式实施。

(2)具体操作方式,公司参照股份公司回购激励方式操作。

(3)也有观点认为:公司法中关于股份回购的规定之第75条和143条在内容上有一定程度的重合,比如都规定在公司合并、分立及出现其他重大事项的情形下,公司可以回购股份,其他的几项则是针对股份公司和有限公司的不同的性质分别作出的特殊性规定。可见立法者对于公司回购股份的情形已经有充分的考虑,做出了明确规定。并且这两条规定的角度其实不同,第75条规定了股东的回购请求权,第143条则是禁止公司回购股份的例外性规定,将两条联系起来看,可见立法者对于公司回购股份都是禁止的,只是针对有限公司或股份公司的特殊情况,做了例外规定,除此之外,应该属于禁止的情形。所以,有限公司回购股份没有法律依据。

(4)由于两种观点都有不同地域的法院裁判支持,因此在具体是否可行存在相当的不确定性。

4
原股东股权转让模式
 

(1)即根据公司制定的股权激励方案和条件,经全体股东同意后由原股东将部分股权转让给激励对象。

(2)具体操作方式:公司制定股权激励方案、股东根据该方案进行一致表决,股东与激励对象签订转股协议,完成工商变更和有关公司章程的修订。

5
股权代持模式
 

即根据股权激励方案和条件,授予激励对象一定的股权,但该股权不由激励对象直接持有而由他人代为持有,激励对象根据代持协议间接享有激励股权并获得相应收益。具体操作方式上:根据代持人的不同包括股东代持、股权信托以及职工持股会/工会代持。实践中四种方式均有公司在使用,股东代持较为常见,股权信托是将员工持股的职能委托给信托机构行使,由信托机构按委托人意愿进行管理或者处分。一般由公司采用预提方式提取激励基金,激励对象授权公司委托信托机构采用独立运作的方式,在规定的时间内用上述激励基金购入本公司股份,并在条件成就时过户给激励对象。需说明的是根据民政部办公厅《关于暂停对企业内部职工持股会进行社团法人登记的函》和证监会《关于职工持股会及工会能否作为上市公司股东的复函》的精神,职工持股会和工会作为公司股东代持员工股份存在主体适格问题。

综合比较:

 

以上两大类模式比较,实股激励(除第5种代持模式外),受《公司法》的限制较多,而一般公司股权激励方案中多涉及一定条件下激励对象行使股东权利的限制、分期授予股权的要求、某种条件下股权激励的收回或回购等,在激励对象成为正式公司股东的情况下,这些要求是否能通过与激励对象的协议约定而排除《公司法》有关同股同权、股权转让的限制存在相当的难度,而且如果公司有上市考虑的,则此种变动会实质改变公司股权结构,可能会对上市有所影响。并且尽管有观点认为《公司法》第二十四条有限责任公司股东人数限定仅适用于公司设立阶段,在公司存续阶段,即使突破人数限制也不发生一定改变公司性质等强制性效力,但总体上看,如果公司有上述考虑的,虚拟股权激励模式更具有灵活性。

在实股激励模式下,相对没有争议的第2、4种方式而言,存在原股东股权稀释问题,并且均需要激励对象支付一定的出资/股权对价。第5种方式一定程度上结合了虚拟股权规避《公司法》满足公司股权激励要求的灵活性优势,但是股东代持,未进行登记的激励对象作为不记名股东仅凭代持协议等往往存在难以保障自己的权利担忧,进而可能影响激励效果。所以,在这种方式下,股权信托这种方式是唯一没有法律障碍、最为正规的。信托方式是将员工持股的职能委托给信托机构行使,由信托机构按委托人意愿进行管理或者处分。一般由公司采用预提方式提取激励基金,激励对象授权公司委托信托机构采用独立运作的方式,在规定的时间内用上述激励基金购入本公司股份,并在条件成就时过户给激励对象。但此种模式需要引入信托公司发售信托计划并支付额外的信托成本,因此实际采用此种方式的公司并不多。

以上是基于常规有限公司股权激励的方式进行的一般比较,目前已找到较为简单的虚股和实股激励的协议样本,但尚未找到较为成熟完整的有限责任公司股权激励方案。就整体上看,虚拟股权激励模式和实股激励模式并非相互排斥,可以结合使用,如先给予虚股激励,在符合一定条件后再给与实股激励,或者一部分实股激励结合一部份虚股激励,具体可以根据客户需要进行设置。

 

 

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